焦作政府法制办公室
张燕平:关于规避基层工商执法办案风险的思考
365-288.com管理员  来源:365-288.com   时间:2013-11-12 11:25:41

关于规避基层工商执法办案风险的思考

   近年来,随着国家法制建设的不断完善和对行政过错追究力度的不断加大,承担着市场监管和行政执法职能的工商部门执法风险越来越大。如何规避执法办案风险,减少行政责任追究,避免引发社会矛盾和问题,已成为新形势下工商行政管理机关在履行职责过程中必须认真研究解决的问题。下面,笔者围绕现阶段基层工商执法面临的形势、执法办案风险的表现形式及规避对策谈一些粗浅的看法。

    一、现阶段基层工商执法面临的形势

   工商部门作为政府负责市场监管的行政执法部门,当前面临的形势主要体现在以下三个方面:

   1.法律监督越来越严。实体法方面,《食品安全法》等出台,赋予了我们的职责更重,要求更加严格,问责的力度更大;程序法方面,国家相继出台了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》,不断约束和规范行政执法行为。

   2.司法监督力度空前。2011年,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的出台,使工商部门的行政执法行为开始接受检察机关的监督,从涉案范围的广度、疑案挖掘的深度,对办案人员责任追究的力度,都是空前的。

   3.网络媒体监督更趋敏感。一是社会公众的关注度和要求更高。网络媒体的快速发展,进一步增加了社会舆论对社会管理包括工商执法的关注度,无形中把一些问题放大。二是媒体跟踪报道力度也在加大。很多造成严重社会影响的问题都是被新闻媒体最先曝光。比如“瘦肉精”事件、“明胶事件”等。

   除以上监督以外,我们还面临着人大、政协监督和管理相对人监督、民主评议监督、纪检监察监督等,权利越多受监督的面越广,权力越大受监督的力度越大。可以说,我们处在风口浪尖,这是一个不能回避的现实。

   二、基层工商执法办案风险的表现形式

   1.“在其位不谋其政”。这是严重的不作为。对接到的投诉或举报不核查、不处理,对应当制止和处罚的违法行为不依法予以制止和处罚,如有些无照经营被举报到工商部门,不做任何处理,不采取任何措施,发生事故就会被问责。现在,某些职业举报人专门找工商部门的执法漏洞,尤其是程序上的漏洞,这些人对《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》研究得相当透彻,我们必须在思想上有充分准备。

   2.行政处罚不到位。没有法定情形而随意减轻或免于处罚。检察机关认为,随意减轻处罚部分属于给国家造成的损失。例如,某房地产开发有限公司在取得验资报告后领取营业执照前,将1000万元注册资金转移,被查后,向工商部门提交了一份银行进账单,表明已将1000万元资金转回公司账号,主动纠正了违法行为。工商局对违法当事人做出了罚款3万元的处罚。而《公司法》第九十九条规定,对虚报注册资本的,处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款。本案应该处以50万元以上150万元以下罚款。检察机关对该案承办人员的起诉意见认为,工商局执法人员没有进一步核查当事人提交的转回资金对账单是否虚假,罚款幅度没有达到《公司法》规定的最低限额50万元,给公共财产造成了损失,根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,以涉嫌玩忽职守罪提起公诉。

   3.实施处罚不恰当。一些执法人员趋利思想严重,违背法律通则和立法本意,断章取义,有选择地引用法律,该重罚不重罚,该没收不没收,这是法律适用上的错误和不当,如果被查处企业发生事故,就会引火烧身。如某县刘某无照经营网吧案件被查处。执法人员依据《无照经营查处取缔办法》相关规定对刘某作出罚款3000元的处罚。根据特殊法优于一般法的原则,该案应适用《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条:没收从事违法经营活动的专用工具、设备。而适用《无照经营查处取缔办法》没收不是硬性规定,这样规避没收设备的规定使违法行为得不到彻底纠正,留有后患。后来,网吧发生火灾,工商执法人员因玩忽职守被追究法律责任。

   4.处罚决定书执行不到位。对处罚决定书的执行,办案机构只重视罚款的执行,而对当事人责令改正或者停止违法行为监督不够,指导不力,使得一些已经受到处罚的违法行为继续存在。还有的对违法行为漏罚,如存在两种违法行为应当并处而没有并处,只查处其一或部分违法行为等。

   5.自定制度不执行。如工商部门对自己制定的市场巡查制度,对巡查频次和巡查记录都有严格要求,如果不执行,对重大违法行为没有发现或发现后没有依法处理,造成严重后果的可能会被追责。例如,2007年发生在山西洪洞县的“黑砖窑”事件中,当地工商干部严重失职,没有对“黑砖窑”进行巡查,致使3名领导干部受到党纪政纪处分,2名工商所干部被追究刑事责任。

   6.罚款财物和现金据为己有,将罚没财务截留、私分或变相私分,据为己有的。

   7.涉嫌犯罪不移送。这是当前执法中面临的最突出、后果很严重的行为,也是检察机关最注重的一种行为。个别执法人员存在不懂移送、不会移送、不愿移送的问题。有的为了拿到罚款不愿移送,有的怕得罪人不愿移送;有的办案机构对明知构成犯罪的,先进行经济处罚再移送。

   8.制定制度不严谨。有的局对自己制定的制度和文件所引发的风险评估不足。如某县局为加强商标管理力度,下发《关于加强商标监管的通知》,要求对食品生产企业生产过程中加贴商标的行为进行全程跟踪监管。初衷是好的,但可行性差,如果企业不配合,全程监管很难实现;又因其责任无限大,而且也不是工商部门的法定职责,一旦出现问题,该文件很可能会成为追责依据。

    9.没有办成铁案而留下隐患。在检查案卷时常发现,有的违法主体确定不准确;采取强制措施时,依据不合法;处罚决定书用词不严密;送达方式不严谨等等,这些隐患问题,随时会成为我们被追责的“不定时炸弹”。

   三、规避基层工商执法办案风险的对策

   在当前严峻的执法形势下,如何做到既不能不作为,又不能乱作为,既要干事又要干成事、不出事,既要维护工商形象又要树立执法权威,既保证案件质量,还可以有效化解执法风险?笔者认为,应着重从以下几方面入手:

   (一)要注意处理好5个方面的关系

   一是处理好个案和行业监管的关系。查办案件中,既要关注个案本身的问题,包括实体和程序,还要跳出个案来审视整个行业的监管问题,不能仅仅为了罚没款,不顾其他。例如,某局查处一起餐馆经营不合格啤酒案,罚款5万元,当事人没有提出复议和诉讼。但是,根据国务院“新三定”方案,餐饮环节食品安全监管归食品药品监管部门,这个案件等于5万元买了一个潜在的风险,如果餐馆出事,这个案子就会被翻出来,工商局就可能被问责。

   二是处理好执法和构建良好执法环境的关系。有无当地政府撑腰,有无检察机关理解支持的执法环境,其执法力度和效果显然是不一样的。我们查处的案件可能构成犯罪的,要请相关部门提前介入分析研讨,取得支持配合。同时,为地方政府服务需要注意很多策略,如注重书面汇报,讲清违法行为的危害和可能出现的后果,另外要留有相关证据资料。如南方某矿井无证无照生产,发生透水事故,造成几十人死亡,相关职能部门多被追究了行政责任,只有工商部门免责。因为工商部门发现无照后,发出了责令停业生产通知书,同时积极向当地政府呈书面报告,建议政府协调,而当地政府未予理睬。所以,当发生冲突时,要做好汇报、解释、沟通、宣传和协调。

   三是处理好依法办案和说情干预的关系。工商执法过程中,有人说情是正常现象。面对这样的现实,完全不讲人情,时间久了就成了“孤家寡人”;只讲人情不依法办案肯定会失职渎职。这样的环境下要守住法律底线,灵活处理问题。要态度诚恳,全面汇报,讲清利害。

   四是处理好办案和集体会商的关系。办案和集体会商两者的目标是一致的,那就是办铁案,减少风险,减少复议和诉讼中不利结果的发生。近几年,为履职尽责到位,防范和化解执法风险,全省工商系统陆续出台了一些制度和措施。如成立案件审理委员会、法律顾问团、法制机构负责人参加局务会等,不仅符合法律要求,而且可以保证案件质量,还可以有效化解风险,一旦遇到问责,案件不是几个人决定的,是集体研究的结果,可以更为有效地抵御风险。

   五是处理好正面宣传与反面曝光的关系。近几年,媒体方面对工商部门非常关注。我们平时除了利用党报党刊正面宣传工商工作、创造良好舆论氛围和执法环境的同时,特别要慎重应对那些有商业动机和目的的小报记者非正式采访。要从容不迫、恰如其分地回答相关问题,对敏感性、保密性强的问题应做到慎言慎微。一旦发现监管中的一些瑕疵和问题,在事件“发酵”前抢先作为,控制事态发展,将问题消灭在萌芽状态。

   (二)防范风险应从自身做起,进一步提高自身素质

   一是培养牢固的依法行政意识。一个案件如果办不成铁案,永远是一颗“不定时炸弹”,执法人员的政治生命就会系在那些违法经营者身上,不亚于“雷区漫步”。

   二是加强法学理论的学习研究。对一些发条不能断章取义,要从立法本意上准确理解,多些法学理论素养,运用法律法规才能得心应手,这是一个高层次的回归。形势的不断发展变化,需要我们不断学习研究。对《工商行政管理》半月刊、《河南工商行政管理》每期都要学习,对相关法律法规要有针对性、选择性地学,干什么学什么,做到学以致用。

   三是加强对管理相对人的调查研究。知己知彼,百战不殆。随着时代的发展,管理相对人的群体也在发生变化,他们的法律意识和反管理意识越来越强。粗放的方式已不能适应时代监管的要求,容易引发许多问题。

   四是树立人格平等意识。执法中,要注意尊重当事人的人格,坚决杜绝态度简单粗暴、“冷横硬”的执法作风,要有能够与管理相对人平等、平和、不卑不亢、既文明又严肃的对话素养。只有这样,才能使违法当事人心服口服,使整个执法办案过程高效有序、掌控有度,以此减少暴力抗法的发生。(作者单位:焦作市工商局)





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